《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)(以下简称“10号文”)印发以来，引发了社会的广泛关注和热议，各类解读和评价广见于各类媒介，在此就不再赘述与评价。
在经历了一年多来制度供给冷清之后，作为规范PPP模式的一个重磅文件，10号文提出的若干要求在落实执行过程中可能会面临一些具体的问题，需要进一步的讨论和细化，以便于文件中的规定措施更好地落实，促进具体PPP项目更好、更规范地落地，实现PPP模式在基础设施和公共服务领域更健康、持续地发展。
通读10号文，并结合主管部门通过答记者问的形式进一步释明，从实务操作角度，文件中的以下规定内容可能还需要各方形成进一步的共识，以便于执行中更好地具体掌握：
问题一：属于公共服务领域的公益性项目，合作期限原则上在10年以上，按规定履行物有所值评价、财政承受能力论证程序。
1.公益性项目如何界定具体边界范围，正面清单如何设置，负面清单如何达到操作层面的设置等一直以来是实务中的难题，也是造成一些项目不规范的原因。产业园区、标准厂房、特色小镇、乡村旅游等项目，是否为公益性项目?目前并无统一的认识和更权威的解释。
2.合作期限原则上在10年以上，但委托运营、管理合同两种在已经过期的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金[2014]113号)中确定的PPP模式具体类型是否还可以纳入PPP模式范围?是否意味着随着10号文的出台，明确了PPP模式中不再包括委托运营、管理合同两种具体方式?
3.《PPP物有所值评价指引(试行)》(财金[2015]167号)已经失效，对“按规定履行物有所值评价、财政承受能力论证程序”具体如何落实，目前实务中存在着制度缺位的问题。在财金[2015]167号已经失效的情况下，当前实务中开展物有所值评价仍在参照该文件进行，新的PPP物有所值评价指引有必要加快出台。
问题二：社会资本负责项目投资、建设、运营并承担相应风险，政府承担政策、法律等风险。
1.10号文中未见最低需求风险的提法，是否意味着最低风险的设置机制不再合规?是否意味着10号文修改了76号文中所确定的风险承担原则?
《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)：按照“风险由最适宜的一方来承担”的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。
2.政策、法律风险是否必须由政府承担?是否意味着156号文中的政治不可抗力今后均应一律由政府方完全承担?
《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金[2014]156号)：
(3)政治不可抗力(包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等，详见本章第十五节)。
(二) 政府方不可控的法律变更的后果。
对于超出政府方可控范围的法律变更，如由国家或上级政府统一颁行的法律等，应视为不可抗力，按照不可抗力的机制进行处理。在某些PPP项目合同中，也有可能将此类法律变更直接定义为政治不可抗力，并约定由政府方承担该项风险(关于不可抗力的机制，请见本章第十六节)。
问题三：建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制，不得通过降低考核标准等方式，提前锁定、固化政府支出责任。
1.“建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制”理解与操作均会存在分歧。目前，有三种理解：
一是，建设期考核可以视为已经建立了完全与绩效相挂钩的付费机制，所以包括建设成本30%与运营维护绩效考核相挂钩的既有要求都可不再执行，10号文中的付费机制要求更宽松了。该种理解显然与加强财政支付资金绩效挂钩的政策趋势不一致。
二是，建设成本或可用性付费要挂钩100%，才符合这里的“完全”的要求。但对于一些政府限额补贴的可行性缺口补助项目或政府仅承担配套支出的使用者付费项目，如果落实这个全完挂钩要求，存在操作上的难题。
三是，这仅是一个原则性要求，没有新的具体要求，仍执行原来的建设成本30%与运营维护考核挂钩规定即可。
2.关于不得通过降低考核标准等方式
PPP项目的绩效考核目前处于摸索阶段，各地各行业均未见有统一规定的考核标准，缺乏顶层设计，由此造成了实务中的混乱。目前不好判断考核标准什么为高，什么为低，也就相应不方便判断什么叫做“降低”。
问题四：项目公司股东以自有资金按时足额缴纳资本金。
一是，这一要求与近年国家政策要求和趋势确实保持了一致，而且表述的非常明确，必须是投资人的自有资金，理解上不会再有歧义，有利于执行。但从合规性角度，这一要求与国务院资本金制度的规定是存在差异的。按照《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发〔1996〕35号)规定，项目资本金来源包括了投资者从资金市场上筹措的资金，而并未要求必须是自有资金。
《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发〔1996〕35号)：投资者以货币方式认缴的资本金，其资金来源有：(二)国家授权的投资机构及企业法人的所有者权益(包括资本金、资本公积金、盈余公积金和未分配利润、股票上市收益资金等)、企业折旧资金以及投资者按照国家规定从资金市场上筹措的资金;
二是，实务中企业集团均有自己的“资金池”，具体到某笔资金是否为自有，对于规模较小的企业相对容易识别，但对于规模较大的企业集团作为投资人时，将缺乏简单易行可操作的认定方式。
问题五：政府方签约主体应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位。
1.签约主体可以为县级以上人民政府，与《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)中设置的授权体系有了些许差异。财库[2014]215号中是政府授权的项目实施机构。
《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)第十九条 项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内，与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。
2.对于事业单位的具体类别没有进一步提出要求，对于一直存在争议和探讨的是否包括非行使行政管理事务权限的事业单位，如医院、学校等没有进一步回应。
问题六：按照“实质重于形式”原则，污水、垃圾处理等依照收支两条线管理、表现为政府付费形式的PPP项目除外。
“污水、垃圾处理等”中的“等”字，按照“实质重于形式”原则，是否包括学校、医院、垃圾收集等类似的行业?
问题七：新上政府付费项目，文件中并没有解释采购方式中为什么不可以采用单一来源?非政府付费项目，是不是可以继续采用单一来源采购?
如果按照PPP项目社会资本采购属于政府采购的逻辑，个人理解，从投资额均超过了国家规定的采购下限的角度，所有的PPP项目均应履行招标采购程序。招标采购失败之后，方可按照规定程序变更采购方式。
问题八：将新上政府付费项目打捆、包装为少量使用者付费项目，项目内容无实质关联、使用者付费比例低于10%的。
一是，“无实质关联”与“低于10%”，是“或”，还是“且”的关系?
二是，使用者付费低于10%的基数是什么?
问题九：新签约项目不得从政府性基金预算、国有资本经营预算安排PPP项目运营补贴支出。
原来已经使用基金且未计算入10%的财政承受能力额度的项目，是否意味着“既往不咎”了?包括：一方面可以继续使用基金，另一方面可以继续不必占用10%的财政承受额度。
如果原来已经使用基金且未计算入10%的财政承受能力额度的地区，现在可以继续使用基金但必须占用10%的财政承受额度，就可能存在突破10%上限的可能。
问题十：本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业不得实施本级政府PPP项目。
一是，“各类融资平台公司”的具体认定标准目前存在疑惑，是按照《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发[2010]19号)概念进行甄别、判断，还是依据银保监会公布的名单，或是按照审计部门的要求确认?此外，各地按照《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发[2015]42号)已经实施“去平台化”的本级政府所属企业如何具体认定，目前政策并不清晰，实践中往往是一个公告了事。
二是，“并能对其经营活动构成实质性影响”的具体判断标准需要进一步明确。实务中是否可以参照关联交易的标准进行确认?但关联交易的标准又有多个，会存在不同的认定标准。
问题十一：存在政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的。通过签订阴阳合同，或由政府方或政府方出资代表为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等方式，由政府实际兜底项目投资建设运营风险的。对于存在本条(一)项情形，已入库项目应当予以清退。
上述的各种违规情形确实属于多个文件多次严厉要求的禁止性行为，应予以严肃问责。但从具体的违规情形，结合具体项目情况，可能部分项目并非不可整改，并非必然会形成政府隐性债务，部分项目纠正违规行为的工作量也并不大，是否为一经发现立即直接予以清退出库，可否给其进行整改补救机会?如果直接清退可能会把隐性政府债务直接变成显性政府债务。类似问题的处理，避免将本应该处理责任人变成了处理“项目”。
问题十二：健康、养老、文化、体育、旅游等基本公共服务均等化领域有一定收益的公益性项目。
旅游项目的形式非常之多，市场化特点明显，商业性特征非常突出，是否均为公益性项目?实践中，很容易把商业性项目包装成旅游项目，在审核入库管理环节不易把握，且会造成同类项目不同对待的现象。
问题十三：新签约项目不得从政府性基金预算、国有资本经营预算安排PPP项目运营补贴支出。
综合文件来理解，对于拟从基金预算支出的项目，采用了新老“划断”的处理方式：
一方面，对于已经使用基金的项目，未见要求退库等处理措施，可以理解为老项目仍不会仅以使用基金作为退库原因;
另一方面，对于新签约项目，不得使用基金。但对于已经完成入库、正式启动采购程序，甚至已经中标但暂未“签约”的项目，会存在原计划使用基金，但因还未签约而不符合文件要求。如调整为使用一般预算，则会产生本地区突破10%“红线”的棘手问题。
问题十四：不以入库作为商业银行贷款条件。
实践中，金融机构出于融资安全的需要，一般是以入库作为商业贷款的前置条件之一。这也是商业银行作为借贷关系的民事主体出于规避自己商业风险的一种内部安排。如果商业银行继续以此为贷款条件，是否属于商业银行违反了文件规定?个人理解，这一要求仅为风险提示的性质。
小结：10号文的出台将会为规范PPP项目的运作起到极大的促进作用，但受限于缺乏更高位阶的法律法规的规制，以及我国PPP项目实践经验的不足，仅靠目前的文件要求，短期内还很难达到统一共识、规范操作的目标。对10号文的理解和疑惑，还需要PPP相关各方围绕PPP的制度价值本身，推行PPP模式的“初心”，少钻制度供给不足阶段的“空子”，更多地统一宏观理念和具体问题的认识，加快PPP条例等更高位阶法规的出台，及早形成系统的制度体系，促进PPP项目规范、高效、持续推进。
作者系河南镜涵律师事务所专职律师、主任蒋修宝
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